социального университета,

 

Особенности регламентации права на тайну телефонных переговоров в Конституциях государств Европы и особенности обеспечение данного права в уголовно- процессуальном законодательстве Российской Федерации.

Бондаренко Е.А.- соискатель Московского государственного социального

университета.

 

В подавляющем большинстве Конституций государств Европы,  принятых во

второй половине 20 века, имеются статьи, регламентирующие тайну

телефонных переговоров [5;6;7].

княжества Монако 1962 года, Норвежского Королевства 1814 года, Княжества

Лихтенштейн 1921 года, Великого герцогства Люксембург 1868 года,

Декларация прав человека и гражданина, принятая Национальным собранием

Франции 26 августа 1789 года) нет прямых указаний на необходимость

соблюдения среди других прав права на тайну телефонных переговоров, что

объяснимо сравнительно малой распространенностью в период принятия

законодательных актов коммуникационных услуг этого вида. Однако, в части

этих основополагающих актов говорится о неприкосновенности переписки

(Конституции Княжества Лихтенштейн 1921 года, Великого герцогства

Люксембург).

Хотя тексты статей об обеспечении тайны телефонных переговоров на первый

взгляд сформулированы различным образом, при их сравнении выявляются

общие закономерности.

В большинстве Европейских стран и государств, возникших на постсоветском

пространстве (Австрия, Азербайджан, Албания, Армения, Беларусь,

Федеративная Республика Германия, Греция, Грузия, Королевство Дания,

Республика Исландия, Испания, Итальянская Республика, Республика

Казахстан, Республика Кипр, Литовская Республика, Республика Молдова,

Королевство Нидерландов, Португальская республика, Союзная Республика

Югославия, Румыния, Республика Словения, Украина, Финляндия, Республика

Хорватия, Чешская Республика, Швейцарская Конфедерация) разграничиваются

понятия тайны переписки, телефонных переговоров и других видов связи. На

наш взгляд такая позиция объяснима тем, что за короткий исторический

период в языковых структурах не появились, а если и появились, то не

стали общеупотребимыми, обобщающие определения всех форм и видов общения

посредством той или иной связи (почтовой, телеграфной, телефонной и

иной).

Тем не менее, в ряде конституционных актов такие обобщающие определения

есть. К ним относятся: «права и свободы коммуникации» (Княжество

Андорра), «свобода и охрана тайны коммуникаций» (Республика Польша),

«право на неприкосновенность корреспонденции» (Босния и Герцеговина,

Латвийская Республика), «право на тайну корреспонденции» (Княжество

Монако), «тайна корреспонденции» (заголовок статьи 28 Конституции

Румынии, где в самом тексте перечисляются понятия переписки, телефонных

переговоров и т.д.), «право на свободу сообщений» (Турецкая Республика).

Зачастую, обобщающее определение дается всем другим видам связи кроме

переписки, имеющей наиболее длительную историю. Именно так говориться о

«свободе и тайне переписки и всех других видов связи» (Итальянская

Республика, Португальская республика, Республика Словения), «праве

уважения и обеспечения тайны переписки, а также всякого другого общения,

поскольку такое общение осуществляется при помощи средств, не

запрещенных в республике законом» (Республика Кипр), «свободе и тайне

переписки, а также всех остальных форм коммуникации» (Республика

Македония), «тайна переписки и других средств общения» (Союзная

Республика Югославия, Республика Хорватия). А в конституции Бельгии 1994

года закрепляется лишь тайна переписки, при этом говориться, что «закон

определяет какие служащие ответственны за нарушение тайны

корреспонденции, доверенной почте».

При этом под «корреспонденцией» в узком смысле зачастую понимается

только переписка (Австрия, Республика Беларусь, Бельгия, Республика

Болгария, Республика Исландия).

В Конституции Греции говориться о «тайне переписки и свободной

корреспонденции или связи каким-либо иным способом». Что именно

относится к понятию «свободной корреспонденции», а что к понятию «связи

каким-либо иным способом», на наш взгляд, трудно определить.

Встречается отсутствие перечисления прав с отсылкой к нормам

международного права. Так, «Венгерская Республика признает

неприкосновенные и неотчуждаемые основополагающие права человека, их

соблюдение и защита являются первоочередной обязанностью государства», а

«Республика Сан-Марино признает нормы общего международного права как

интегральную часть собственного правопорядка, …. Присоединяется к

международным конвенциям по вопросам прав и свобод человека».

В ряде Европейских конституций предусмотрены строго определенные

ограничения права на тайну телефонных переговоров. К таковым относятся:

ограничение только по решению суда (Республика Армения, Республика

Исландия, Испания); наличие судебного решения в соответствии с

действующими законами (Австрия, Литовская Республика); «только в

соответствии с судебным приказом, если исключения из указанного правила

не установлены законом» (Королевство Дании); возможность ограничения в

предусмотренном законом порядке для предотвращения преступления или

выявления истины во время расследования уголовного дела (Азербайджанская

Республика); приостановление действия права, например, в условиях

чрезвычайного положения, объявляемого сроком до 30 дней в Княжестве

Андорра; с разрешения судебной власти, когда это необходимо для

раскрытия или предотвращения тяжких преступлений (Республика Болгария);

«закон определяет условия, при которых судебная власть не связана

соблюдением этой тайны по соображениям национальной безопасности или в

интересах расследования особо серьезных преступлений» (Греция);

«ограничения указанных прав допускается по решению суда или без него при

возникновении установленной законом неотложной необходимости» (Грузия);

«ограничение их может иметь место лишь в силу мотивированного акта

судебной власти, с соблюдением гарантий, установленных законом»

(Итальянская Республика); «ограничения этого права допускаются только в

случаях и в порядке, прямо установленных законом», при этом

«государственные органы, общественные объединения, должностные лица и

средства массовой информации обязаны обеспечить каждому гражданину

возможность ознакомиться с затрагивающими его права и интересы

документами, решениями и источниками информации» (Республика Казахстан);

«нарушение этого права не допускается, за исключением случаев,

устанавливаемых законом, и только в отношении лиц, отбывающих срок

заключения в тюрьме или находящихся в предварительном заключении, а

также в отношении деловой переписки или другого общения обанкротившегося

лица в целях управления его имуществом» (Республика Кипр); «нарушение

принципа тайны переписки считается возможным только на основании решения

суда, если это необходимо для ведения уголовного дела или если этого

требуют интересы обороны Республики» (Республика Македония); «не может

нарушаться иначе как в порядке, установленном Актом парламента, и в

конкретных случаях, допущенных органами и лицами, указанными Актом

парламента» (Королевство Нидерландов); «ограничение их может наступить

только в случаях, определенных в законе, и в определенном порядке»

(Республика Польша); «в случаях, предусмотренных законом и связанных с

ведением уголовного дела» (Португальская республика); «союзным законом

можно предусмотреть на основании решения суда отступления от принципа

неприкосновенности тайны переписки и других средств общения, если это

необходимо для осуществления уголовного производства или для обороны

Союзной Республики Югославия» (Союзная Республика Югославия); «временные

ограничения … могут осуществляться только на основании закона или

постановления суда, если это необходимо для возбуждения или ведения

уголовного процесса или в интересах безопасности государства»

(Республика Словения); «не могут чиниться препятствия и нарушаться тайна

сообщений, за исключением случаев, предусмотренных законом, и при

наличии должным образом принятого на этот счет решения судьи» (Турецкая

Республика); «исключения могут быть установлены только судом в случаях,

предусмотренных законом, с целью предотвратить преступление или

установить истину при расследовании уголовного дела, если иными

способами получить информацию невозможно» (Украина); «закон может также

устанавливать такие ограничения неприкосновенности сообщений, которые

необходимы для расследования, посягающего на неприкосновенность жилища,

судопроизводство, государственную безопасность или на свободу»

(Финляндия); «ограничения, необходимые для защиты безопасности

государства или ведения производства по уголовным делам, могут быть

предписаны только на основании закона» (Республика Хорватия).

В Конституции РФ норма, регламентирующая право на тайну телефонных

переговоров, содержится в части 2 ст. 23 Конституции РФ, где помимо

перечисления самих прав, а именно того, что «каждый имеет право на тайну

переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных

сообщений» закреплено и процессуальное положение о том, что «ограничение

этого права допускается только на основании судебного решения».

Контроль и запись переговоров в Российском законодательства применяется

как до возбуждения уголовного дела при проведении оперативно- розыскных

мероприятий, так и на стадии предварительного следствия. Так, в статье

186 УПК РФ наряду с иными переговорами подробно регламентируется порядок

контроля и записи телефонных переговоров.

Следует отметить, что это действие законодатель относит к числу

следственных. Таким образом, на уровне закона разрешается теоретический

спор об отнесении контроля и записи переговоров к числу следственных

действий, а не процессуальных.

Как следственное действие - это чаще всего неотложное, состоящее в

контроле и фиксации переговоров, ведущихся с телефонов и других

переговорных устройств подозреваемого, обвиняемого и других лиц, а также

свидетелей, потерпевших при наличии угрозы совершения насилия,

вымогательства или других противоправных действий.

В УПК РФ непосредственно определяются понятие и процессуальный порядок

проведения контроля телефонных переговоров.

Так, пунктом 14.1 статьи 5 УПК РФ, введенным Федеральным законом от

04.07.2003 N 92-ФЗ, оговорено, что контроль телефонных и иных

переговоров означает «прослушивание и запись переговоров путем

использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание

фонограмм».
<!--pagebreak-->

Еще до принятия УПК РФ контроль телефонных переговоров рядом авторов

относился к комплексному действию [11; С.67], который состоит из ряда

самостоятельных, последовательных стадий, в частности:

1.      прослушивание переговоров путем использования любых средств

коммуникации;

2.      запись переговоров путем использования любых средств

коммуникации;

3.      осмотр фонограмм;

4.      прослушивание фонограмм.

Специфичность этого следственного действия заключается а следующем:

следователь в контроле переговоров непосредственного участия не

принимает; возможность его производства связана с тяжестью совершенного

преступления; законодателем установлены необычные временные рамки,

превышающие срок предварительного следствия. [10;С.9 ]

Определение вышеуказанного действия (в том числе и в статье 186 УПК РФ)

как «контроль и запись переговоров» вызывает сомнение. Так как в кодексе

не оговорено иное толкование понятия «контроля», то автоматически

применяются положения статьи 5 УПК РФ. И при расшифровке название статьи

будет звучать как «прослушивание и запись … и запись переговоров». То

есть допускается повтор в определении. Кроме того, понятие «контроль»

определяется как «проверка, а также наблюдение с целью проверки» [8;

С.285.], что можно толковать как одно прослушивание телефонных

переговоров без их записи. А это в ходе предварительного следствия по

возбужденному уголовному делу недопустимо. Поэтому целесообразно было бы

исключить слово «запись» из текста статей УПК РФ, регламентирующих

контроль переговоров, понимая под ним всю обязательную

последовательность действий, перечисленных в статье 5 УПК РФ.

В части первой статьи 13 главы второй УПК РФ «Принципы уголовного

судопроизводства» законодатель допускает ограничение права гражданина на

тайну в том числе и телефонных переговоров только на основании судебного

решения, а в части второй этой же статьи вновь подчеркивает, что

контроль и запись телефонных переговоров наряду с другими действиями

может производиться только на основании судебного решения.

На первый взгляд вышеуказанная статья сформулирована без отступлений от

конституционных норм. Однако, субъектом, чьи права ограничиваются,

признается  только «гражданин». Во внутрироссийском законодательстве

наряду с гражданами в понятие «человек» включаются и иностранные

граждане и лица без гражданства. Поэтому приходится обращаться к

положениям  ряда статей  УПК РФ:

&#61630;        статьи 11, где говорится об охране прав и свобод

человека и гражданина в уголовном судопроизводстве, которая более точно

соответствует конституционным положениям, закрепляющим право на тайну

телефонных переговоров «каждого» - и гражданина, и иностранца, и лица

без гражданства;

&#61630;        статье 3, в которой указывается, что производство по

уголовным делам о преступлениях, совершенных иностранными гражданами или

лицами без гражданства на территории Российской Федерации, ведется в

соответствии с правилами уголовно-процессуального кодекса.

Такой сложный порядок толкования нормы права уже на стадии закрепления

принципов уголовного судопроизводства не облегчает деятельности

правоприменителя и теоретически дает  возможность для различных

толкований статьи 13 УПК РФ, в том числе и в сторону умаления

конституционных положений.

Гарантией осуществления конституционного принципа охраны тайны

телефонных и иных переговоров является то, что решение о контроле и

записи переговоров принимается независимым судом.

        Субъектами, наделенными правом проведения данного следственного

действия являются: следователь, начальник следственного отдела, прокурор

и лицо, производящее дознание. Именно они составляют понятие

"следователь", используемое применительно к лицу, наделенному правом

возбуждать ходатайство о проведении следственного действия.

Юридическим основанием контроля и записи переговоров является

постановление судьи о проведении следственного действия, которое

принимается на основе мотивированного постановления следователя о

возбуждении перед судом ходатайства о контроле и записи переговоров.

В связи с этим вызывает сомнения в соответствии Конституции формулировки

части второй статьи 186 УПК РФ о том, что «при наличии угрозы совершения

насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении

потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников,

близких лиц контроль и запись телефонных и иных переговоров допускаются

по письменному заявлению указанных лиц, а при отсутствии такого

заявления - на основании судебного решения». При дословном толковании

этого текста можно сделать неверный вывод о том, что при наличии такого

заявления в судебном решении нет необходимости.

Применение контроля и записи телефонных переговоров в УПК РФ допускается

в настоящее время в части 1 ст.186 УК РФ по делам о тяжких и особо

тяжких преступлениях. К ним отнесены умышленные деяния, за совершение

которых предусмотрены наказания от пяти до десяти лет лишения свободы и

свыше десяти лет или более строгое наказание соответственно.

Однако, анализируя положения части 2 статьи 186 УПК РФ, можно прийти к

выводу, что в угрозах не обязательно речь должна идти о тяжких или

особенно тяжких преступлениях, так как, например, неквалифицированное

вымогательство относится к категории преступлений средней тяжести. При

наличии любой угрозы преступных действий в отношении потерпевшего,

свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц

неважно о какой категории преступлений идет в них речь. Скорее всего,

именно об этом и говорит законодатель.

В ч.1 ст. 186 УПК РФ говорится, что допускаются контроль и запись

телефонных … переговоров подозреваемого, обвиняемого и других лиц,

содержащие сведения, имеющие значение для уголовного дела.

Следует согласиться с тем, что термин «другие лица» - весьма

неопределенный, и существует опасность, что на следственной практике его

будут трактовать расширительно, что может привести к нарушению прав и

законных интересов граждан». [1; С.12-13 ]

Безусловно прослушивание телефонных переговоров объективно связано с

ограничением конституционного права неопределенного круга лиц. [3; С.

145-146 ] Так как по смыслу статьи 186 УПК РФ допустимы контроль и

запись переговоров между любыми лицами, независимо от того, какое

процессуальное положение они занимают в данном уголовном деле и занимают

ли вообще [4; С.242], так как к «иным лицам» в силу отсутствия

законодательного определения этого понятия фактически можно отнести

участников уголовного судопроизводства как со стороны обвинения, так со

стороны защиты и иных участников процесса. На практике об ограничении

же своего права на тайну телефонных переговоров в соответствии с

положениями ч. 7 статьи 186 УПК РФ лицо узнает только при осмотре и

прослушивании фонограммы.

Законодатель указывает, "что осуществление контроля и записи телефонных

и иных переговоров может быть установлено на срок не более 6 месяцев и

оно должно быть прекращено не позднее окончания предварительного

расследования по конкретному уголовному делу. Без сомнения такой срок

прослушивания слишком продолжителен [9;С. 82.], его  целесообразно

сократить до 2 месяцев, т. е. ограничить его сроком расследования

уголовного дела[2;С. 54-55; 11, с.33], но в исключительном случае

предоставить лицам, ведущим расследование, право продлевать срок данного

следственного действия.

 

Список литературы

1.      Быков В. Контроль и запись телефонных и иных переговоров.

//Законность. 2001. №10.

2.      Дубривный В.А. Процессуальные вопросы прослушивания телефонных

и иных переговоров, их звукозапись. Проблемы повышения качества

следствия в органах прокуратуры. Научно- практ. Сб. Саратов, 1994.

3.      Жуковский В.М. О тайне переговоров на предварительном

следствии. //Укрепление законности предварительного расследования в

условиях перестройки. Волгоград, 1990.

4.      Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской

Федерации. /Под ред. Безлепкина Б.Т. М, 2002.

5.      Конституция государств Европы: В 3 т. Т.1/Под общей редакцией

и со вступительной статьей директора Института законодательства и

сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации А.А.

Окунькова.- М. Издательство НОРМА, 2001.

6.      Конституция государств Европы: В 3 т. Т.2/Под общей редакцией

и со вступительной статьей директора Института законодательства и

сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации А.А.

Окунькова.- М. Издательство НОРМА, 2001.

7.      Конституция государств Европы: В 3 т. Т.2/Под общей редакцией

и со вступительной статьей директора Института законодательства и

сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации А.А.

Окунькова.- М. Издательство НОРМА, 2001.

8.      Ожегов С.И. Словарь русского языка. М. «Русский язык», 20-е

изд., 1989.

9.      Петрухин И.Л. Правосудие: время реформ. М.: Наука, 1991.

10.     Попов К.И. Процессуальные аспекты контроля и записи

телефонных и иных переговоров: Дис. … канд. юрид. наук. 12.00.09.

11.     Юрина, Л.Г Контроль и запись переговоров : Учеб. пособие Л.Г.

Юрина, В.М. Юрин М. :Изд-во ПРИОР, 2002 .